美中科技戰的法體系競爭
2019.10.25
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壹、新聞重點
根據美國智庫「先進國防研究中心」(Center For Advanced Defense, C4ADS)2019年9月出版的報告書《軍武洞開—評估全球對中國軍工基礎的曝險程度》(Open Arms: Evaluating Global Exposure to China’s Defense-Industrial Base),北京正利用民營企業為中國軍隊購買外國技術,將「軍民融合」戰略外部化,外國公司和研究人員可能在無意間幫助解放軍獲得所需技術。各國企業應對此類風險之控管嚴正以待。緊接著歐盟於2019年10月9日發布一份公開報告《歐盟對5G網路安全的整合風險評估》(EU Coordinated Risk Assessment of the Cybersecurity of 5G Networks),警告華為設備可能構成安全威脅。一位知情人士說:「這些後門具有戰略和持久性質,無法單純以技術補強」。該報告稱,幾個成員國已確定可用於攻擊的特定技術,包括廠商將隱蔽的硬體、惡意軟體和軟體後門植入5G網路的可能性。美國前國土安全部部長里奇(Tom Ridge)認為華為與中國政府關係緊密,且身為中資企業必須遵守協助北京情報收集的《中華人民共和國國家情報法》(下稱《情報法》)。 [1]
貳、安全意涵
一、中國以「軍民融合」戰略滲透西方國防產業鏈
「軍民融合」首現於中共十七大報告,並於2016 年3 月提升至國家戰略層級,被寫入《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十三個五年規劃綱要》的第78章,以及同年5月中共中央軍委發布的《軍隊建設發展「十三五」規劃綱要》(下稱《「十三五」規劃綱要》)。2018年3月12日,中國國家主席習近平在第十三屆全國人大第一次會議解放軍和武警部隊代表團全體會議時強調「軍民融合」為強軍目標的必然選擇,並為實現中國強軍夢提供戰略支撐。在2019年的第二次會議上,習再次強調2020年要落實《「十三五」規劃綱要》解放軍建設發展。中國透過2017年發布的《情報法》以及國家資本主義的壟斷性,來迫使民間企業配合政府軍事發展戰略,加速將改革開放以來經濟全球化經驗轉化為滲透國際軍工領域智慧財產的途徑。
事實上,「高級國防研究中心」報告中所稱之「IDAR」策略—「技術的引進、消化、吸收和再創新」(Introduce, Digest, Absorb, and Re-Innovate, IDAR),在中國國務院2006年的《國家中長期科學和技術發展規劃綱要(2006-2020年)》就已出現,內容還特別指出「要建立對企業併購、技術交易等重大經濟活動智慧財產權特別審查機制,避免自主智慧財產權流失」,對照該綱要與過去12年間華為發展5G標準「3GPP」、中國對外以產學合作竊取技術等情勢,可發現「軍民融合」戰略逐漸形成兩大核心策略—「技術標準主導權」與「智慧財產權爭奪」,用以進入西方國防產業公私部門間的法律灰色地帶,以竊取關鍵技術,而這些國防科技存在的形式,根據2001年美國國防部報告《智慧財產權:商業領域的指導原則》(Intellectual Property: Navigating through Commercial Waters)中所涉及的國防智慧財產權分類,包括專利、著作權、營業秘密、商標、電腦軟體與技術資料。 [2]
二、中國以獨有國防智財體系快速累積科技資本
國防產業具有科技前瞻性與經濟外部性兩大特徵,這使得生產要素需求門檻較民生工業更高,往往仰賴各國政府挹注或政策獎勵。涉及大量國家資源的國防產業與民生工業能否相互轉用,將關係到國防力量與經濟發展之均衡,尤其對於追求強大軍力的專制國家而言,更是攸關政權存亡。蘇聯崩潰的前車之鑑,使北京迅速於1990年公布實施《國防專利條例》,中國成為世界上唯一修訂國防智慧財產權專法並設置專責機構的國家;2005年12月14日施行該條例新版本。2012年8月2日管理機構改制為解放軍總裝備部轄下「國防知識產權局」,2016年後該局隸屬中央軍委裝備發展部。
「國防知識產權局」2017年3月首次以「全軍武器裝備採購信息網」解密2,346項國防專利,2018年4月26日解密4,038項國防專利,其中多為軍民兩用科技,顯示在軍費年年飆漲情況下,北京企圖以「軍轉民」措施來取得正當性,並試圖避免步上蘇聯後塵。然而,透過此機制一方面吸收先進國家「民轉軍」技術、一方面防止民間技術外流累積技術資本,才是習近平「強軍夢」重點所在。
根據《國防專利條例》的定義,國防專利指「涉及國防利益以及對國防建設具有潛在作用需要保密的發明專利」,任何國防專利解密前皆按《中華人民共和國保守國家秘密法》進行保密。更重要的是,國防專利制度法位階高於普通商業專利。《國防專利條例》第四條更言明涉及國防利益或者對國防建設具有潛在作用、被確定為「絕密級」國家秘密之發明不得申請國防專利。「機密級」與「秘密級」則依《中華人民共和國保守國家秘密法》管理。此外,《中華人民共和國對外貿易法》第十六、十七條針對涉及國安與國防之貨品或技術禁止其出口。 [3]
換言之,就海外的中國籍法人、自然人的立場看來,凡是被解放軍相中的先進技術,無論是以併購、研發或以其他方式持有,皆有可能因其保密等級落入《國防專利條例》第四條適用範圍而被收歸國有;未進入專利審查程序者,官方依《情報法》也能迫使其海外國籍企業或個人配合交出技術,甚至協助蒐集解放軍所需資訊。
參、趨勢研判
一、工業4.0發展將迫使國防產業安全標準與時並進
目前世界製造大國均已邁向工業4.0階段,也就是強調「智慧製造」,以廣布感應器再搭配5G物聯網來控制自動化供應鏈,藉此提高產銷本益比,此類趨勢也進入了航空、造船等領域,正快速轉化國防產業的樣態。由於歐美國防產業供應鏈多屬私部門控有,政府獎勵創新或保密規範之工具皆以政策為主,囿於民主國家的法治原則,若法律本身無法跟上技術發展,將導致「無法可管」的管制漏洞產生,未來若華為主導的「第三代合作夥伴計畫」(The 3rd Generation Partnership Project, 3GPP)所制定的5G規格,在尚未有法規配套的情況下,被導入國防產業生產鏈,未來恐為解放軍大開方便之門;這也是為何美國與澳洲均以國安為由禁止華為參與下一代網路建置。而在《歐盟對5G網路安全的整合風險評估》發布後,歐盟執委會也將在2019年12月31日提出下一階段國家及區域層級的對策,希望能緩解華為5G設備所帶來之風險,並聲明2020年10月歐盟將決定成員國是否進一步採取共同行動因應。
二、美國國防專利審查制度成防堵漏洞的最後一哩路
在引進現有技術或設備至國防機構方面,若涉及外國滲透風險,美國政府可透過修改《聯邦採購條例》(Federal Acquisition Regulation)下的《國防部補充條例》(Department of Defense FAR Supplement, DFARS)來彌補漏洞。在反制外資滲透企業以竊取敏感技術方面,事後追溯機制有聯邦層級的《經濟間諜法》(Economic Espionage Act 1996)、具有吹哨者保護條款的《營業秘密防護法》(The Defend Trade Secrets Act 2016, DTSA),以及1985年修正後的州層級法典《統一營業秘密法》(Uniform Trade Secret Act 1979, UTSA)。然而更重要的事前防範,落在投資審查及專利審查制度。
根據美國國防部創新實驗室(Defense Innovation Unit Experimental, DIUx)報告顯示,美方認為中國取得美國技術之管道,僅少數透過駭客攻擊,主要形式仍為外國直接投資(foreign direct investment, FDI),藉由公司股東合法身分接觸機密資訊,或輔以商業間諜等不合法手段為之;2015-2017年中資占美國新創總投資比例創下10-16%歷史新高。美國2018年8月通過《外國投資風險審查現代化法案》(Foreign Investment Risk Review Modernization Act, FIRRMA),對美國外來投資審查委員會(Committee on Foreign Investment in the United States, CFIUS)進行改革。CFIUS必須將「外資與其國籍政府的連結」,及「此項連結是否可能影響美國國家安全」納入考量。同時通過還有《出口管制改革法案》(Export Control Reform Act, ECRA),強化美國商務部下轄之工業安全局(Bureau of Industry and Security, BIS)對14項新興科技的出口審查。 [4]
美國專利審查制度則分兩種途徑,一般商業專利若有保密需要,由美國專利商標局(United States Patent and Trademark Office, USPTO)局長頒發保密命令,若是美國國防部轄下機構,或是接受其資助進行研發之企業和非營利組織之專利申請,則由國防部進行保密審查,不過保密命令仍然需要報請專利商標局局長頒發。根據美國《專利法》(United States Code Title 35 - Patents)第181條,國安、國防有關政府機構負責人可基於國家安全因素通知專利商標局對某項發明進行保密,扣發專利證書,即使走一般商業專利申請途徑,專利商標局局長若疑慮,同樣可將專利申請書送交原子能委員會(Atomic Energy Commission, AEC)、國防部部長及總統指定的機構評估是否保密,專利申請人因保密所受損失可請求賠償。
內文然而,國防專利的保密,其鑑定癥結點在於需要足夠的專業人力,且於專利頒發時限內完成評估程序。在軍民通用科技的界線逐漸消融的今日,這項工作的複雜度越來越高,對相關部門人事造成龐大壓力。2018年4月美國最高法院判定「專利審理暨訴願委員會」(Patent Trial and Appeal Board, PTAB)複審程序需對申請人所提出挑戰的每一個專利請求項目,逐一判斷其有效性,導致45%審理中的案件都必須重新處理,預料必定對國防智慧財產權保護帶來一定程度的衝擊,2019年10月美國國防部已確定增加國防智慧財產權審查專家之員額來因應此一變化。 [5]
[1]Anna Isaac & Parmy Olson, “EU Warns of 5G Risks Amid Scrutiny of Huawei,” The Wall Street Journal, October 11, 2019, https://reurl.cc/qDr13N; Kate O’Keeffe & Jeremy Page, “China Taps Its Private Sector to Boost Its Military, Raising Alarms,” The Wall Street, September 25, 2019, https://reurl.cc/3175m8.
[2]技術資料(technical data)包括任何涉及研製、後勤過程或訓練等技術相關的圖像與文字記錄,例如圖紙或操作手冊等,但是不包括數位程式碼,因此電腦軟體單獨成類,見Intellectual Property: Navigating through Commercial Waters, The U.S. Department of Defense, October 15, 2001, Appendix B, https://www.acq.osd.mil/dpap/specificpolicy/intelprop.pdf。
[3] 王強、鄒維榮,〈軍委裝備發展部首次集中發佈4038項國防專利脫密資訊〉,《解放軍報》,2018年4月28日,http://www.81.cn/jfjbmap/content/2018-04/28/content_204831.htm;李國利、楊欣,〈第五屆國防智慧財產權論壇在京舉辦〉,《新華社》,2019年5月8日,http://www.xinhuanet.com/mil/2019-05/08/c_1124466818.htm;《國防專利條例》,中華人民共和國國防部,2009年7月13日,http://www.mod.gov.cn/policy/2009-07/13/content_3098769.htm;《中華人民共和國對外貿易法》,中國國家認證認可監督管理委員會,2017年7月10日,http://www.cnca.gov.cn/bsdt/ywzl/flyzcyj/zcfg/201707/t20170710_54686.shtml;黃孝怡,〈中共國防知識產權制度與戰略研析〉,《國防雜誌》,2015年1月,(第30卷第1期)頁101-121。
[4]兩法案皆被包裹在2018年8月13日美國總統川普簽署通過的《2019年財年國防授權法》(National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2019, NDAA FY2019)之下,FIRRMA新增納入國家安全審查之重點項目如下:1.敏感性不動產交易;2.外國人可接觸取得重要的非公開技術性、個人敏感性資訊;3. 外國人在企業中可獲致權利變更之投資交易(如董事席次、檢查權、董事提名權);4.外國人取得有別於投票權之權力者(亦即不具控制權),而該等交易可獲取關鍵技術資訊,見顏慧欣 ,〈美國外人投資審查機制之改革方向與影響〉,中華經濟研究院,2019年1月17日,https://reurl.cc/oDrx4g;Michael Brown & Pavneet Singh, “China’s Technology Transfer Strategy: How Chinese Investments in Emerging Technology Enable A Strategic Competitor to Access the Crown Jewels of U.S. Innovation,” Defense Innovation Unit Experimental (DIUx), 2018 January, https://reurl.cc/9z75DY.
[5]蔣士棋,〈美國專利制度前瞻:審查效率明顯提升,但外國勢力也日益壯大〉,《北美智權報》,234期,2019年4月10日,https://reurl.cc/K64r9M; Jared Serbu, “New cadre of experts to overhaul DoD’s intellectual property policies,” Federal News Network, August 27, 2019, https://reurl.cc/RdWbkg.