防空識別區立法之重要性與戰略意涵
2021.05.28
瀏覽數
367
壹、新聞重點
自2020年9月17日起，我國國防部官網開闢「即時軍事動態」專區發布中共解放軍活動動態。[1] 依據國防部資訊，中共解放軍軍機幾乎每日都在我國西南空域範圍有所活動。而我國空軍對侵擾我國空域之他國航空器主要應處方式包括派遣空中巡邏兵力，並進行廣播驅離、防空飛彈追監等。此處「西南空域」係指我國防空識別區，與領空範圍並不相同。
目前我國防空識別區之劃設與管制尚缺乏法律依據，亦無主管機關明確授權，相關規定僅見於交通部所主管之《民航規則》中。法制層面不足可能影響我國在防空識別區內軍事作為之適法性與正當性，對未來國家戰略佈局上亦可能有不良之影響，且不明機入侵我國空域可能也影響商業航空之安全與利益，[2] 因此我國亟需補強軍事航空法體系，以下就法律觀點論述之。
貳、安全意涵
一、防空識別區攸關一國防衛縱深
防空識別區（Air Defense Identification Zone, ADIZ）係指一國基於國家安全，[3] 特別是空中戰備所需，單方面所劃定的預警空域，為緩衝區的概念。因此，ADIZ範圍通常大於一國領空而延伸至國際空域，亦可能與他國ADIZ重疊，甚至覆蓋他國領空。ADIZ最早由美國於1950年創設，主要是因應冷戰時期戰爭型態變化，國家開始使用航空器進行情報偵蒐與空中作戰快速演進，再加上空中作戰反應時間極短，不同於海、陸域作戰，倘若一國要等到敵機已入侵領空才能採取行動，其能採取應處作為之空間與時間將受極大限制，故須有預警區擴大防衛縱深。因此，對於飛入或飛越ADIZ之航空器，設置國通常會要求該航空器依據該國之內國法向其主管機關提出飛行計畫並得到許可，以利儘早辨識該航空器之意圖。惟須注意的是，若他國航空器未進入該國領空，該ADIZ範圍仍屬國際空域，設置國僅能採取符合國際規範之方式應處。
二、我國防空識別區適法性之闕漏不利積極應處
國際法上未對ADIZ之設置或管制訂定相關規範，但在特定空域內，航空器可能會遭到識別甚至攔截。依據《國際民用航空公約》（Convention on International Civil Aviation） 附約15《航空情報服務》（Aeronautical Information Services）之定義，「防空識別區」為「按一定範圍專門劃定的空域。航空器在此空域內除需遵守與提供空中交通服務有關的程序外，還必須遵守特定的識別及或報告程序。」該公約第3條明文排除國家航空器之適用，但在第3之1條要求所有國家應避免對民用航空器使用武器，若真有必要攔截民航機時，須注意該民用航空器與機上人員之安全，除此之外未特別針對ADIZ進行規範。此因目前國際航空法體系主要以飛航安全作考量，而非以國家安全為重心，且軍事作為涉及國家主權議題，故有意排除之。[4]
就我國而言，目前尚未有關於ADIZ設置或管制之軍事法規，《民用航空法》本身亦未規範，僅見於《飛航規則》當中。《飛航規則》第2條第79款將防空識別區定義為「指經特別指定範圍之空域，於該空域內之航空器除應遵循飛航服務相關規定外，並應符合特殊識別及（或）報告程序。」另外，該規則第19條說明「航空器進入或飛航於防空識別區時，應遵守防空識別規定。」至於ADIZ之範圍與識別程序，則公告於《臺北飛航情報區飛航指南》。[5] 由此可見，我國法律體系因缺乏相關軍事法令，對ADIZ僅能類比民航體系《飛航情報區》（Flight Information Region, FIR） 概念來管理。惟兩者目的並不相同，FIR是為了提供空中飛航服務（air traffic services），目的在於區分各國家在該區的航管及航空情報服務的責任區，為民航用途，故不需另外區分領空與國際空域。相對而言，防空識別區則屬於國防安全性質，由軍事單位負責管制，目的在於防衛領空以及準備作戰，[6] 雖然兩者可能共存且範圍重疊，但是在目的、意義與效力上有所差異。然而在實踐上，我國由於法制面缺乏實定法之依據，造成軍事單位在防空識別區內執行管制作為時缺乏適法性。
三、防空識別區法律明文化有助釐清管轄目的與程序
如前所述，國際法上雖未特別規範ADIZ之劃設或管制，但同時亦未禁止國家設置ADIZ，故一般認為國家立法劃設ADIZ是為國際法所允許。 [7] 意即，國家基於主權原則，在不違反國際法情況下可以自行立法設置防空識別區，其法律基礎為一國之內國法。
基於國際法領土主權原則，國家有權在其領域內行使管轄（jurisdiction）。[8] 管轄可謂國家主權之核心特色，因為行使管轄將會改變、創造或終結法律關係與義務。管轄權又可分為「規範管轄」（prescriptive jurisdiction）與「執行管轄」（enforcement jurisdiction），[9] 國家基於這兩種管轄權，始能在ADIZ內對特定對象為管轄。[10] 以防空識別區之劃設與管制而言，一國有權單方面立法決定ADIZ之範圍與管制措施，屬於「規範管轄」之範疇；而一國要求他國航空器遵守該國ADIZ相關規則，且對於違反規則之航空器實施管制，則是「執行管轄」。因此，各國立法劃設防空識別區時可能會有重疊，係屬「規範管轄」層面，這部分在法律上並不會產生問題。國際實務上，各國在實際執行ADIZ管制措施時，多半會選擇透過外交或協商方式，故劃設範圍可能會與實際執行效力所及範圍有所落差；而執行管轄的效力則視一國實際能力而定。
問題在於，由於ADIZ範圍通常會大於一國領空，國家在領空之外對他國航空器進行管制會產生「域外管轄」（extra-territorial jurisdiction）的狀況，而國家若要在領域外行使管轄，應符合國際法對於管轄權的規定，[11] 並藉由內國法落實與說明立論基礎。此外，依據國際航空法原則，一國在其領土與領海上空享有完全主權，而在公海之上的空域則是對全部國家開放，且不受限於任何國家之主權。[12] 當設置國要求他國航空器進入其超出領空範圍之ADIZ時須遵循相關管制規範，則可能影響他國航空器在國際空域之航行自由（freedom of air navigation），故在缺乏明確國際規範下，不少論者對於ADIZ之效力甚至合法性存有疑問。[13] 正因如此，我國立法ADIZ 意義重大，其作用有二：一方面作為法律授權，二方面則向國際社會表明管轄目的與程序， 以作為透明措施，同時避免誤判。
參、趨勢研判
一、補充防空識別區設置之法源為國際趨勢
當代國際法原則為「禁止武力使用」，《聯合國憲章》第2條第4項明文表示「各會員國在其國際關係上不得使用威脅或武力」，武力使用只有在兩種例外情況可能為合法：即《聯合國憲章》第七章關於聯合國安全理事會所授權之行動，與第51條國家之固有自衛權（inherent right to self-dense）。由於依《聯合國憲章》第七章授權之武力很可能被安全理事會常任國行使否決權，故國家在主張合法武力使用時，最常引用的即是《聯合國憲章》第51條，[14] 該條亦為習慣國際法自衛權之明文化。
須注意的是，第51條並沒有具體規定國家應如何行使自我防衛權利，亦非限制國家行使自衛權，在解釋上國家可從積極面向來行使自衛權。亦即，基於現代軍事技術發展，國家不一定要限於傳統上要有「立即危險或威脅」 （imminent danger or threat） 之條件才能採取行動，加上航空器具有高速行進壓縮防禦時間的特性，因此防空預警需在領空之外的ADIZ先行預為準備。不過需要特別注意的是，ADIZ的安全與法律意涵並非一成不變，雖然一開始是出於國家安全與軍事必要性所設，但隨著國際情勢變化與軍事技術發展，特別是911事件後，各國對ADIZ提出更為嚴謹之依據（justifications）。
近年不少國家引用國際法上之「自衛權」（right to self-defense）[15] 甚至是仍有爭議的「預先防衛權」（anticipatory self-defense）[16] 作為設置ADIZ之法律依據。惟設置ADIZ既是為了保衛領土主權之安全，但限於自衛權關於武力攻擊、比例原則與必要原則等要件，目前關於ADIZ較為適當之立論或許是將ADIZ視為一種「預防措施」（precautionary measures）而非「防衛措施」（defensive measures）[17]， 且合於狹義自衛權之概念。例如，美國要求欲進入美國領空之所有外國航空器先行告知（reporting）以及遵守相關程序，不過，若只是經過美國ADIZ而未進入領空者則無須辨識。[18] 同樣地，美國亦不會遵守其他國家ADIZ所要求之辨識或告知義務。[19] 日本立場亦是類似，設置防空識別區之目的係為了保衛領空。[20] 加拿大、印尼與韓國等有劃設防空識別區的國家也是採取類似立場，立法用語與形式雖不盡相同，然而都有相關法律作為依據。
反觀我國，雖然國防部在防空識別區內執行防空預警措施已有多年，卻缺乏明確法律授權，目前僅能模糊依附在目的並不相同之民航法規下，且為層級較低之行政規則。也就是說，就國內法角度而言，我國缺乏劃設與管制防空識別區之國內法作為法律依據，即缺乏法律正當性，而就國際法角度，國軍在防空識別區內之作為涉及域外管轄而效力存疑。簡言之，在法律層面上，我國在缺乏「規範管轄」之前提下，對他國航空器「執行管轄」可能在國際法上成為有爭議之管制措施。若日後與他國出現爭端，可能影響我國在法律戰場上之主張與立場。
二、強化爭議海域主權之主張
近年來，ADIZ 之主張亦與爭議海域主權連結。2013年11月，中國宣布在資源豐富以及島嶼主權劃界爭議之東海（East China Sea）設置ADIZ，引起各國緊張與抗議。[21] 中國東海ADIZ覆蓋一大部分的東海，遠超中國FIR負責區域，與我國、日本、韓國之防空識別區皆有重疊之處，並且涵蓋爭議之島礁，包括釣魚台列嶼。值得注意的是，中國劃設ADIZ主張其符合國際法，且依據內國法所劃設。[22] 這部分可看出中國法律戰佈局已久，絕非臨時起意。
與美國最大不同的是，中國ADIZ規則要求只要有飛越其東海ADIZ的航空器，無論是否要進入中國領空，皆適用ADIZ之管制措施，包括提交飛航計畫與辨識等等，對於不遵守規定之航空器「中國武裝力量將採取防禦性緊急處置措施」。但中國官方同時強調，正常飛航之外國民航機不會受到影響。[23] 不過，據美軍觀察，就中國東海ADIZ劃設後，該區與美軍之互動未有特別的改變，且中國初期在東海ADIZ的行動大致上符合國際規範且仍顯克制。[24]
就法律戰觀點而言，中國可能是為了日後主張爭議海域之主權做準備，畢竟國際法上國家除了做什麼，說什麼也非常重要。中國在這部分精心法律佈局，不可能不知劃設ADIZ本身無法解決海域主權爭議，目的應是為了取得更多談判籌碼與適法性。
[1]〈即時軍事動態〉，國防部，https://reurl.cc/YOlzgo。
[2] BNS, “Russian aircraft violate Estonian airspace,” ERR News, May 07, 2021, https://news.err.ee/1608203641/russian-aircraft-violates-estonian-airspace.
[3] Ivan L. Head, “ADIZ, International Law, and Contiguous Airspace,” Alberta Law Review, Vol. 3, No. 2 (1964), p. 183.
[4] Peter A. Dutton, “Caelum Liberum: Air Defense Identification Zones Outside Sovereign Airspace,” American Journal of International Law, Vol.103, No. 4 (2009), p. 693.
[5]我國目前公告防空識別區範圍之四條經緯線分別是北緯21度線、北緯29度線、東經117.3度線、東經123度線。
[6]我國目前分工狀況分為民航管制與軍用機戰鬥攔截管制，民航單位負責「航路」所需之資料提供，軍事單位負責航路以外之空域的管制作業。參魏靜芬，〈就國際法評海峽中線之適法性，避免軍事衝突之研究〉，《國防部委託研究報告》（臺北：國防部編印，2006 年 11 月 16 日），頁 35。
[7] Permanent Court of Int’l Justice, P.C.I.J. (ser. A) No. 10 (September 7, 1927).
[8] 管轄（jurisdiction）與管轄權為不同概念，所謂「管轄」係指國家實際所為之行動，而「管轄權」則指行使管轄行動所依據之權利，參黃異，《國際法》（臺北：啟英文化，2000年再版），頁 96。
[9] Rothwell, D., Kaye, S., Akhtar-Khavari, A., Davis, R., & Saunders, I., “Jurisdiction,” International Law: Cases and Materials with Australian Perspectives （Cambridge: Cambridge University Press, 2018）, pp. 320-389.
[10]田力品，〈防空識別區適法基礎初探〉，《軍法專刊》，第 61卷第6 期，頁119-161 （2015）, 頁126。
[11]國際法下所允許的域外管轄權有：國籍 （nationality or active personality）管轄、被害人國籍（passive personality）管轄、保護原則管轄（protective principle）以及普遍管轄（universal jurisdiction）等。
[12] Kay Hailbronner, “Freedom of the Air and the Convention on the Law of the Sea,”
American Journal of International Law, Vol. 77 (1983), p. 517.
[13]例如 Elizabeth Cuadra, “Air Defense Identification Zones: Creeping Jurisdiction in the Airspace,” Virginia Journal of International Law, Vol. 18 (1977); Dutton, 前註4。
[14] 《聯合國憲章》第51條規定「聯合國任何會員國受武力政擊時，在安全理事會採取必要辦法，以維持國際和平及安全以前，本憲章不得認為禁止行使單獨或集體自衛之自然權利。」
[15] Peter Haanappel, The Law and Policy of Air Space and Outer Space(The Hague/London/New York: Kluwer Law International, 2003), p. 19.
[16] Jae Woon Lee, “Tension on the Air: The Air Defense Identification Zones on the East China Sea,” Journal of East Asia and International Law, Vol. 7, No. 1 (2014), p. 278.
[17] Head, 前註3，p. 196; Lee，前註15，p. 278。
[18] “14 C.F.R. 99,” govinfo, https://www.govinfo.gov/app/details/CFR-2000-title14-vol2/CFR-2000-title14-vol2-part99.
[19] Office of the Chief of Naval Operations, U.S. Dep’t of the Navy, The Commander's Handbook on the Law of Naval Operations(Naval Warfare Pub. No. NWP 1-14M, 2017), p. 2-14.
[20]日本《自衛隊法》第84條「針對侵犯領空之外國航空器，自衛隊可採取必要措施要求其著陸或將其驅逐」，並作為《昭和44年（1969）8月29日防衛廳訓令第36號》自衛隊於防空識別區行動之授權依據。
[21] Ian E. Rinehart and Bart Elias, “China’s Air Defense Identification Zone (ADIZ),” CRS Report R43894, Congressional Research Service, January 30, 2015, p. 9.
[22]東海防空識別區是中華人民共和國政府根據1997年3月14日實施的《中華人民共和國國防法》、1995年10月30日實施的《中華人民共和國民用航空法》和2001年7月27日實施的《中華人民共和國飛行基本規則》等三部法律法規劃定設立。
[23]中國外交部, 〈識別區不是領空 任何國家航空器均可正常航行〉,《鳳凰衛視》， 2013年11月29日。
[24] Rinehart and Elias, 前註20，p. 13.