中國海上民兵在灰色地帶衝突的角色：一個國際法觀點
2021.06.11
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壹、新聞重點
自2021年3月起，多達220艘中國船舶停泊於南沙群島牛軛礁（Whitsun Reef）海域，菲律賓認為該行為對其於專屬經濟海域行使主權權利構成威脅。菲律賓國防部長羅倫札納（Delfin Lorenzana）指出該行為是對該地區的軍事挑釁行動，要求中國停止此一入侵行動，並立即召回這些侵犯菲國海洋權利及領土主權的船隻，甚至以「海上民兵」稱呼這些船舶。[1]針對前述指控，中方表示漁船乃因避風而停泊在該處。4月6日外交部例行記者會上，趙立堅即指出「牛軛礁是中國南沙群島的一部分，該礁及其附近海域向來是中方漁船的重要作業區和避風點，中方漁船在那裡作業、避風合理合法」，並要求菲國「停止無端炒作，避免對兩國關係和南海和平穩定大局造成負面影響」。[2]這樣的情況並未因菲國抗議而停止，菲律賓媒體指出，5月仍可見中國民兵船隻於菲律賓專屬經濟區內活動。[3]本文試圖從規範面，探討中國海上民兵的模糊特性如何在灰色地帶戰略中發揮。
貳、安全意涵
南海爭議所帶來的區域緊張並未因2016年的南海仲裁案而得到舒緩，各聲索國在該海域的摩擦仍持續不斷。尤其是中國的海上民兵船隻，利用國際法的模糊空間在此海域活動，使對手難以藉由國際規範加以反制；使海上民兵遂成為中國在南海遂行灰色地帶衝突之準軍事武力。
一、海上民兵行為之責任歸屬難以明確研判
國際法未對民兵進行具體定義，根據《馬克斯‧普朗克公共國際法百科全書》（Max Planck Encyclopedia of Public International Law），民兵指的是軍事或準軍事單位或團體，其非由專業士兵組成，而是由經過培訓的普通民眾組成。民兵通常不屬於國家正規武裝部隊，但具補充作用。[4]有關民兵規範可見於《陸戰法規和慣例公約》 （Convention with respect to the Laws and Customs of War on Land） 即《海牙第四公約》，其中規定「戰爭的法律、權利和義務不僅適用於軍隊，而且適用於民兵和志願軍，只要他們滿足特定條件，包括有人負責指揮、有固定的獨特標誌、公開攜帶武器、遵守戰爭法規。」
根據《中華人民共和國憲法》第55條，「依照法律服兵役和參加民兵組織是中華人民共和國公民的光榮義務」。在《中華人民共和國國防法》第22條則指出「中華人民共和國的武裝力量，由中國人民解放軍現役部隊和預備役部隊、中國人民武裝警察部隊、民兵組成」且「民兵在軍事機關的指揮下，擔負戰備勤務、執行非戰爭軍事行動任務和防衛作戰任務」，該條確認了民兵作為中國正式武裝力量的一環並規範其任務性質。海上民兵本來就是在解放軍戰鬥序列，而且有正式番號，應屬合格戰鬥員，應遵守武裝衝突法的規範。即使是海上民兵，也須遵守海戰法的規範。但中國以民間船隻隱瞞海上民兵身分時就是在推卸衝突的法律責任。
所謂民兵海上民兵於平時從事漁業生產、支援海域情報蒐集，也會奉令干擾外國軍事船舶。例如「無暇號（USNS Impeccable）事件」中，中國船舶向海面丟置木頭企圖影響航行、用竿子試圖破壞無暇號的聲納等行為，[5]以達到影響船舶航行或作業之目的。這些行為可能涉及國家責任之問題。根據國際法，國家有義務就該國不法行為負起國際責任（state responsibility）。[6]復根據《制止危及海上航行安全非法行為公約》（Convention for the Suppression of Unlawful Acts Against the Safety of Maritime Navigation）以及《國際海上避碰規則公約》（Convention on the International Regulations for Preventing Collisions at Sea），在有關事件中，中國船舶是否構成危及航行安全的犯罪行為，或違反避碰義務，若是，又是否可以歸責於中國政府？
海上民兵屬於中國武裝力量的一部份，中國應有義務負擔相關國際責任。然而由於舉證困難，在沒有充足證據證明海上民兵與中國政府關係，以及確認該行動由政府直接交付，實難對中國政府進行究責。海上民兵於平時從事灰色地帶戰略的行動時，是否得以對其使用武力，須視該行動是否使用武力，或對他國船舶/船艦構成安全威脅。如果海上民兵對他國船舶包括軍艦在內從事阻撓行為，但未構成直接安全威脅，該活動應被視為非軍事性質。
二、中國海上民兵船隻法律責任模糊性高
根據《聯合國海洋法公約》（United Nations Convention on the Law of the Sea）（以下稱《公約》），船舶依其法律地位可以分成兩種，一是享有主權豁免的船舶，包括軍艦以及用於非商業目的的政府船舶，此類正式授權的船舶應有清晰的標記和可識別的標誌作為為政府服務之判別；二是不具主權豁免船舶，通常具有私人或商業性質的船舶，包括用於商業目的的政府船舶、商船、漁船。中國海上民兵使用私人漁船進行偽裝，藉其模糊性騷擾外國船艦，因其通常沒有明顯的標示可以辨認為屬於為政府服務之船舶，明顯不屬於具主權豁免權之船舶。雖然不享有主權豁免地位，但根據《公約》第73條及110條規定，除非違法在他國專屬經濟區行使其勘探、開發、養護和管理在專屬經濟區內的生物資源的主權權利，或非有合理根據認為有海盜行為、奴隸販賣、非法廣播、沒有國籍等事實，不得登臨該船。另外，第97條規定，碰撞或任何其他航行事故涉及船長或任何其他為船舶服務的人員的刑事或紀律責任時，對此種人員的任何刑事訴訟或紀律程序，僅可向船旗國或此種人員所屬國的司法或行政當局提出。受到船旗國管轄原則的規範，面對中國海上民兵所做出的干擾行為，原則上僅受中國管轄，外國軍艦不得任意登臨檢查，否則須負國際責任。至於在專屬經濟區內的活動，若無違反沿海國於該區域內有關生物資源的主權權利，亦不得採取登臨、檢查、逮捕和進行司法程序等措施。
若發生武裝衝突之情況，「戰時漁船免受交戰國拿捕」是基本原則，也是各國所共同遵循之國際規範。根據國際法規定，在漁船以任何方式參加敵對行動，而非無害地從事其通常工作時，此項豁免即停止適用。[7]然而，由於海上民兵之行動多為團隊性質並召集許多漁船一起進行，有關國家在實際上難以區別哪些船舶屬於海上民兵，若貿然進行攻擊或拿捕可能違反區別原則的基本義務，須承擔國際責任以及輿論。
參、趨勢研判
一、美國將難以軍艦回應中共海上民兵的灰帶行動
海上民兵所採取行動衍生出國際法適用問題，特別是在聯合國國際海洋法與武裝衝突法兩者；平戰轉換時，其法律地位、角色功能上的查證困難為受害國海上執法帶來嚴峻挑戰。北京深諳「知法玩法」可能為其帶來利益，將持續利用海上民兵增加灰色地帶衝突的影響力。
海上民兵打著漁民的旗號執行各種任務，在沒有軍事行動或採取攻擊前難與一般漁民區分。儘管牛軛礁事件後美菲官員進行通話，且美方重申《美菲安保條約》適用南海，[8]但整體而言對中國的反制作用有限。從規範面來看，和平時期面對此類事件，美軍若派遣艦隊支持菲國令美國像是侵略的一方，使其立場較為尷尬，中方會強調美方在該領域升高衝突，以及造成區域緊張的負面影響。縱使發生海上交戰之情況，在無法實踐「區分原則」的情況下，即便因防衛而攻擊海上民兵之船隻，中國亦會借題發揮，譴責美方違反國際法，引起國際社會強烈質疑行為是否符合比例原則。
二、中國可能用海上民兵遂行佔領爭議島礁
菲律賓前大法官卡皮奧（Antonio Carpio）擔心牛軛礁會重演1995年美濟礁被中國佔領之情況，此說並非杞人憂天。綜觀近幾年活動，2012年因為中國漁船於黃岩島海域作業導致中菲展開對峙，而後黃岩島即被中國實質控制。牛軛礁周圍海域出現大規模中國船舶，亦非頭一遭；根據菲方說法，2020年時中國亦曾於牛軛礁附近停泊百艘船舶。[9]除此，菲方還表示其在九章群礁（Unions Banks and Reef）地物上發現中國非法建築物。[10]
中國官方對有關事件的立場無趨緩之意，就其一貫宣示立場而言，南海諸島仍屬其領土主權範圍內。中國藉一連串行動，以達到有限目標為滿足，試探各國容忍的臨界點。「切香腸」策略在南海、東海行動屢見不鮮。透過海上民兵本身性質進行情報蒐集、干擾外國船舶的任務，可以低成本達到模糊的效果。倘若各國無法在此議題有效地聯合牽制，中國以海上民兵模式在南海擴大佔領其他島礁是可預期的。
肆、政策建議
在規範面，建議有關單位就中國海上民兵活動的海上執法使用武器訂立具體規範，例如武器的使用風險分級或評估，讓一線執法人員面臨不同情況時有較為明確的依循。
[1] “South China Sea dispute: Huge Chinese 'fishing fleet' alarms Philippines,” BBC, March 21, 2021, https://www.bbc.com/news/world-asia-56474847.
[2] 〈2021年4月6日外交部發言人趙立堅主持例行記者會〉，中華人民共和國外交部，2021年4月6日，https://www.fmprc.gov.cn/web/wjdt_674879/fyrbt_674889/t1867092.shtml。
[3] “Nearly 300 Chinese vessels still scattered in West Philippine Sea, says task force,” ABS-CBN News, May 12, 2021, https://news.abs-cbn.com/news/05/12/21/287-chinese-vessels-west-philippine-sea-may122021.
[4] “Militias,” Max Planck Encyclopedias of International Law, reviewed May 5, 2021, https://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:epil/9780199231690/law-9780199231690-e338?prd=MPIL#law-9780199231690-e338-div1-1.
[5] “Chinese Vessels Shadow, Harass Unarmed U.S. Survey Ship,” DVIDS, March 09, 2009, https://www.dvidshub.net/news/30912/chinese-vessels-shadow-harass-unarmed-us-survey-ship.
[6] “Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts,” United Nations, 2001, https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft_articles/9_6_2001.pdf, Article 1.
[7] “San Remo Manual on International Law Applicable to Armed Conflicts at Sea,” ICRC, June 12, 1994, https://ihl-databases.icrc.org/applic/ihl/ihl.nsf/Treaty.xsp?documentId=5B310CC97F166BE3C12563F6005E3E09&action=openDocument, Article 137.
[8] “U.S., Philippines officials discuss Chinese activities in South China Sea,” Reuters, April 1, 2021, https://www.reuters.com/article/us-philippines-china-southchinasea-usa/u-s-philippines-officials-discuss-chinese-activities-in-south-china-sea-idUSKBN2BO3VG.
[9] 〈中國大陸船隻集結牛軛礁 菲律賓前大法官疑為占領前奏〉，《聯合新聞網》，2021年3月24日，https://udn.com/news/story/6809/5341490。
[10] Brad Lendon, “Philippines says illegal structures found on reefs near where Chinese boats gathered,” CNN, April 2, 2021, https://edition.cnn.com/2021/04/01/asia/philippines-south-china-sea-structures-intl-hnk-scli/index.html.