我國應對中菲南海再度衝突表達立場
2021.12.10
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壹、新聞重點
2021年11月16日，中國海警船在南沙群島仁愛礁（或仁愛暗沙，Second Thomas Shoal）附近攔阻2艘兩艘菲律賓補給船，並發射高壓水柱，雖然菲律賓船隻並無人受傷，但也因此無法完成運送食物給駐守仁愛礁上菲國部隊的任務。[1] 對此，中國外交部表示，菲國補給船未經中方同意擅入中國南沙群島仁愛礁附近海域，發射水槍乃依法執行公務，以維護中國主權與海上秩序。我國雖一直宣稱對該海域擁有主權，但就此事件卻未有表態。
南海主權爭議複雜，中國與菲律賓皆對仁愛礁主張主權，並進行軍事行動。仁愛礁距離菲律賓約195公里，菲律賓主張在其專屬經濟區（exclusive economic zone, EEZ）內，[3] 並於1999年刻意將廢棄的登陸艦「馬德雷山號」（Sierra Madre）擱淺在仁愛礁以佔領海灘，目的在於宣示主權與軍事觀測之用，並留有部隊駐守。[3] 惟該區域實質上為中國所控制，這也並非中國海警船第一次驅逐菲籍船隻。[4]
貳、安全意涵
一、中國、菲律賓以及美國皆有聲明，我國卻未有回應
事件發生後，在11月18日，菲律賓外交部長洛辛（Locsin）向北京表達菲律賓的的「憤慨、譴責與指責」，並在其聲明中說，中國在這些海域並無執法權，因為仁愛礁屬於菲律賓卡拉揚島群（Kalayaan），且位於菲國專屬經濟海域內。[5] 美國亦在11月19日對此次中菲衝突發表了聲明，除了表示中國不應干預菲律賓在其EEZ的合法活動之外，更表示美國身為菲律賓的盟友，若中國的行為涉及武裝攻擊（armed attack），不排除引用1951年的《美菲共同防禦條約》。[6] 這當然並非首次美國對中國在南海的行動表態，不過，中國在今年初公告《海警法》後，美國即表示擔憂海警法所使用的字眼可能含有武力使用的部分，尤其是中國在東海與南海區域執法時。[7]
二、2016年南海仲裁案未能解決南海爭議
2016年7月12日，南海仲裁庭（Philippines v. China, South China Sea Arbitration）認為仁愛礁在菲律賓專屬經濟區內，故中國不應干預菲律賓在該海域捕魚以及相關活動。此外，仲裁庭也認為，中國執法船對菲律賓船隻進行攔截的行為更是非法地造成了嚴重的造成了碰撞的風險。因中國與菲律賓皆為《聯合國海洋法公約》（United Nations Convention on the Law of the Sea, UNCLOS）締約國，依據條約義務，仲裁結果對兩國皆有法律上之拘束力。南海仲裁庭並認為，既然中國已簽署並批准《聯合國海洋法公約》，中國所主張的歷史權利（historical rights）於法無據。惟中國自始即認定該仲裁庭不具有管轄權，因此自始未參加仲裁，亦表示不會接受仲裁結果，實際上也繼續在南海各區域執法。
我國則是對南海仲裁結果表示抗議，[8] 因南海仲裁的結果實質上涉及了對太平島等島嶼性質之判定，特別是我國的太平「島」被「降格」為「岩礁」（rocks），而無法主張專屬經濟海域，嚴重影響我國在南海的權益，且我國未受到參與仲裁之邀請，在相關議題也未受徵詢。不過，由於我國並非仲裁案之當事國，並不直接受仲裁結果之拘束，現在南海主權歸屬爭論，仍未平息。
參、趨勢研判
一、明確表達南海主權爭議成為各方行動準則
在國際習慣法形塑過程中，國家實踐（state practice）與法之意志（opinio juris）都是不可或缺的，國家的實際行動與其言詞都會有所影響，而國家「反對」某個法律規則即是相當重要的作為。若某一法律規則影響了國家的權益，國家應採取行動，即使受限於軍事能力，至少言語上應表示反對意見，以免被認為是「默認」（acquiescence），使得該規則或實踐變成了法律或事實。在國際法上，「沈默」或「不作為」都有可能造成某種法律效果，[9] 在涉及領土爭端[10] 或海域權利（maritime claims）爭議時，更是如此。例如1951年挪威訴英國的「漁業管轄權」案（Fisheries Jurisdiction case），[11] 英國即是因為長期以來默認挪威的劃線方式，導致在國際法上站不住腳。
英國長期以來在挪威所管轄的海域捕魚，17世紀後常與挪威發生捕魚爭執，1948-49年間更是有許多英國漁船被挪威逮捕。該案中爭點之一為挪威1935年詔令（Decree）所使用的畫線方式（delimitation）是否符合國際法。挪威認為，採用「直線法」劃基線乃是因應挪威特殊地形的傳統方法，在這六十多年來已經形成了一種制度，且未有其他國家反對這種畫線方式。國際法院也認為，挪威該詔令自1812年以來，也不停地通過詔令、報告、外交照會等方式表明其採用直線法，而國際社會對這種方法的ㄧ般性容忍，特別是英國自己這麼久都沒有提出異議（直到1933年7月27日的備忘錄英國才正式反對），故認為挪威的畫線方式符合國際法。
雖然英國辯稱不知道挪威的劃線制度，因此該制度缺乏得以作為歷史權利（historical title）基礎的知名度（notoriety）而無法執行。然而，國際法院並不接受這個論點。法院認為，英國作為北海沿岸國且對該區漁業有強大利益，且作為傳統上關注海洋法且捍衛海洋自由的海權大國，英國不可能不知道1869的詔令（法國政府甚至曾要求解釋該詔令）。[12] 是故，當他國之作為影響我國之主權與海域權利時，我國不應沒有任何回應，若連「聲明」該區域屬於我國領土主權都沒有，在未來可能被國際社會或司法機構認為我國默認該區域屬於他國。
二、南海衝突爭議將持續升高
不僅是南海周圍沿岸國主張南海的主權與利益，即使是美國與歐洲各國等地理位置較遠的國家，亦密切關注對南海之動態與其可能帶來的影響。例如美國長期以來所主張的「自由通行」政策以及自1970年開始執行的「自由通行任務」（Freedom of Navigation Programs/ Operations, FONOP）即是對海洋上「過度海域主張」（excessive maritime claims）的挑戰。其主要目的在於質疑與挑戰他國，例如中國，藉由國家實踐的方式漸漸擴張對附近海域的權利。就國際法而言，美國的操作方式即是藉由軍艦執行FONOP，意圖表達不會默認（non-acquiescence）這些主張與手段，防止新規則形成。
國際海洋法中重要的原則之一為「無害通過權」（the right of innocent passage），依據《聯合國海洋法公約》第17條「在本公約的限制下，所有國家，不論為沿海國或內陸國，其船舶均享有無害通過領海的權利。」問題在於，「軍艦」（Warships）是否也享有無害通過權？這是在國際法上存在已久的爭議，至於海上強權立場傾向於亦適用於軍艦，例如美國與蘇聯在1989年所共同發表的聲明，「依據國際法，包括軍艦在內的所有船舶，不論其貨物、武器或推進手段，均享有無害通過領海的權利，無需事先通知或授權。」[13] 顯然，美國的立場為軍艦也適用無害通過權，且無需理會沿岸國對於事先通知或報備的規定，因為國際法並無此限制。
不過，若就《聯合國海洋法公約》條文解釋來看，軍艦似不應享有無害通過權。《聯合國海洋法公約》第19條第2項對是否「無害」的規定為「如果外國船舶在領海內進行下列任何一種活動，其通過即應視為損害沿海的和平、良好秩序或安全」，其中像是：「(a)對沿海國的主權、領土完整或政治獨立進行任何武力威脅或使用武力，或以任何其他違反「聯合國憲章」所體現的國際法原則的方式進行武力威脅或使用武力；(b)以任何種類的武器進行任何操練或演習；(c)任何目的在於搜集情報使沿海國的防務或安全受損害的行為。」以上這些都很可能是軍艦會有的活動，加上他國軍艦在一國領海裡，很難不被認為對該國「沒有武力威脅」而「無害」。
故就條約文意解釋來看，軍艦不應享有無害通行權。這也反應在不少國家的國內立法中，至少有40個國家有對外國軍艦要求應先行報備才得進入領海的相關規定，[14] 我國即是其一。依據我國《領海及鄰接區法》第7條第3項規定：「外國軍用或公務船舶通過中華民國領海應先行告知。」然而，對於這些國家，美國幾乎都有提出外交抗議並以軍事行動強勢表態，這也是為何時不時會看到美國軍艦在一些國家領海出沒的原因之一。由於美國這類海上強權的作為，現在大多數國家實際上（de facto）接受軍艦也享有無害通過權。亦即，即使他國軍艦未告知沿岸國而通過其領海，也不採取任何行動或抗議，等於是實質上改變了對《聯合國海洋法公約》的解釋。
美國作為當代海上霸權國，如何保持各種海上航行自由的最大化才是其政策目標，故這部分對《聯合國海洋法公約》採取廣義解釋（liberal interpretation），才會使其利益最大化。需注意的是，美國所採取的「自由通行」與國際海洋法的「無害通過」有些許不同，「無害通過」是承認沿岸國對領海的權利的，然而「自由通行」卻是基於類似公海的主張，挑戰沿岸國對其領海的權利。[15] 這是因為美國在這些爭議海域並不主張主權權利，故其主張與做法很可能與南海沿岸的聲索國不同。
[1] “Philippines tells China to ‘back off’ after South China Sea clash,” Aljazeera, November 18, 2021, https://www.aljazeera.com/news/2021/11/18/philippines-tells-china-to-back-off-after-south-china-sea-clash.
[2]依據《聯合國海洋法公約》規定，領海為國家自基線算起12海里範圍內（第3條），並可對領海基限200海里範圍之的海域主張有專屬經濟區（EEZ）（第57條），在EEZ內可以從事各項活動，包括捕魚、勘探以及興建人工島等。
[3] “China coast guard uses water cannon against Philippine boats,” AP News, November 18, 2021, https://apnews.com/article/china-united-states-philippines-manila-south-china-sea-9fe8af0a7ae2386e058e99a7c5c33243.
[4] “China-Philippines navy spat captured on camera,” BBC News, March 30, 2014, https://www.bbc.com/news/world-asia-26806924.
[5] “Philippines tells China to 'back off' after South China Sea standoff,” Reuters, November 18, 2021, https://www.reuters.com/world/china/philippines-condemns-chinese-coast-guards-action-south-china-sea-2021-11-18/.
[6] Ned Price, “Department Press Briefing – February 19, 2021,” U.S. Department of State, February 19, 2021, https://www.state.gov/briefings/department-press-briefing-february-19-2021/.
[7] Ned Price, “Department Press Briefing – February 19, 2021,” U.S. Department of State, February 19, 2021, https://www.state.gov/briefings/department-press-briefing-february-19-2021/.
[8]〈中華民國外交部對「南海仲裁案」之立場〉，中華民國外交部，2016年7月12日，https://www.mofa.gov.tw/News_Content.aspx?n=8742DCE7A2A28761&s=2FE266654F43DD5C.
[9] Irina Buga, Modification of Treaties by Subsequent Practice, (Oxford University Press, 2018), pp. 63-71.
[10]例如「隆端古寺案」（或「柏威夏寺案」）中，泰國因長期未採取積極作為而被認為是「默認」，國際法院判決寺廟劃界屬於柬埔寨。“Temple of Preah Vihear (Cambodia v Thailand), Judgment,” International Court of Justice, June 15, 1962.
[11] “Fisheries Case (U.K. v Norway), Judgment,” International Court of Justice, December 18, 1951.
[12] Ibid., at 138-9.
[13] “The Uniform Interpretation of the Rules of Innocent Passage,” attached to the Joint Statement signed by U.S. Secretary of State Baker and Soviet Foreign Minister Schevardnadze, September 23, 1989, Annex III.
[14] Office of Ocean and Polar Affairs, Bureau of Oceans and International Environmental and Scientific Affairs, “Limits in the Seas, No.112,” U.S. Department of State, March 1992.
[15] Jonathan G. Odom, “FONOPs to Preserve the Right of Innocent Passage?” The Diplomat, February 25, 2016, https://thediplomat.com/2016/02/fonops-to-preserve-the-right-of-innocent-passage/.